中西传统法律文化的审视

一国的法律文化主要包括以法律规范为主体的法律制度，以法律观念和思想为主体的法律意识，以法律机构为主体的法律设施和由以上各项所构成的法律运行环境等内容。传统即产生于过去并代代相传至今、具有突出的民族性和地域性的一以贯之的思想观念、风俗礼仪、生活方式、社会制度等等，即是文化的传承，是流传承继至今的文化，也包括法律文化。因此可以说，传统法律文化也就是法律传统。从这个意义上来看我国的以封建法律文化为基本内容、以封建专制主义和与之相适应的法律思想和制度为特征的法律传统，看流传至今的我国古代法律文化之于我国现代法律法治的需求，差距可谓大矣。现代法治能够从我国法律传统中汲取的有价值的东西较少。

关于我国法律传统主要有哪些，学者们虽然见仁见智，但基本看法还是比较一致的。张晋藩先生所概括的12个基本方面，可以作为中国法律传统比较有代表性的总结。在法律制度方面，主要有“德主刑辅”、“礼法并用”、立法等差、良贱有别的立法指导思想，“诸法合体、民刑不分”、刑律为主的法规体系，漠视权利、详订义务的法律内容以及与此配套的各项制度；在法律意识方面，认为法律的渊源在皇帝，皇帝口含天宪，皇权至上，法自君出，法律的作用在于治民、治吏等等。（参见张晋藩《中国法律的传统与现代转型》，法律出版社1997年版）中华法系虽然历经数千年，中国法律传统中虽不乏现在看来也还是真知灼见的法观念和充满智慧的法律制度设计、法律运作安排，但其中却难以找寻到全民普遍遵从的良法、良法至上这一法治精髓。

我们将现代法治的本质内涵归纳为：通过执法者严格依据民主程序产生的立法机构制定的明确、完备的法律，来保障社会成员权益、维护社会稳定和秩序、促进国家各项事业发展。其中包含着法律是多数人利益的表现、法律具有至高权威、上下一体同受且只受法律之治等核心观点。它既是一种治国方略，也是一种原则性的、根本的治国制度，它还表示由此而形成的一种社会秩序，它更是人类在饱经封建专制之后的一种新的价值追求。

纵观东西方文明发展史，应该肯定地说，现代法治渊源于西方法律文化。众所周知，早在古希腊、罗马时期，亚里斯多德和西塞罗就明确表达过近似于现代法治之本质的观点。据一般考证，亚里斯多德是最早提出“法治”并加以理论化的思想家。他指出，“法治应当优于一人之治”；“法治应包含双重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律本身是制定得良好的法律”。西塞罗更明确地强调了法律至高无上的权威性，他认为：“法律当然是为了平民的安全，维护国家和人类生活的安宁和幸福生活而创造的”，由于法律的正义性和正当的理性，所以事实上最终并不依赖与皇帝或罗马统治者的任性，而是依赖法庭的正义；握有统治权仗的人可能更替，而罗马法却没有改变。近代资产阶级革命时期的思想家们大多继承了西方古代的法治理论，并以争取民主、维护人权为核心加以阐释和弘扬，其中典型的代表人物如哈林顿、格老秀斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭、潘恩、杰弗逊、汉密尔顿等人对于法治的深刻而全面的论述至今仍是全人类法律文化的亮丽篇章。及至现代西方，思想家们对于法治这一古老观念的理论探索更是层出不穷，各种观点异彩纷呈，但仍然没有离开法律至上、良法要维护公民自由、保障基本人权这一传统主线。

不必讳言，中国封建法律思想史上也产生过“法治”这一提法，中国封建法制史上也实行过“法治”之治。这主要是指春秋战国时期法家所主张的“法治”。法家以此反对儒家的“礼治”、“德治”。如《管子·明法》中说：“以法治国，则举措而已”；《韩非子·心度》中也说：“治民无常，唯以法治”。而且，自秦汉开始的封建统治者在统治实践中一定程度上采纳了法家的主张，即实行过法家的“法治”。然而，无论是从法治的主体、客体还是从其内涵、目的等方面来比较，那种“法治”与西方传统中的法治及现代法治都是不能相提并论的。前一种“法治”是为了“治民”、“治吏”：“夫生法者，君也。守法者，臣也。法于法者，民也”。（《管子·任民》）“法”与“术”、“势”一起“皆为帝王之具也”（《韩非子·定法》），即“法治”的主体是皇帝，客体是民众和官吏；“法治”的内涵在于以严刑峻法来威慑百姓，实行法治的目的是要“定分止争”，使老百姓服服贴贴地屈从于专制统治。而后两种法治主体是全体人民，客体是各项国家事务和各种社会行为，内涵是依法办事，法律面前人人平等。

为什么现代意义上的法治没有能在人类文明最早的发源地发源？原因当然有多种。我认为，其中对于“正义”这一观念的不同认识是构成中西方法律传统差异的根本所在。古代西方文明的正义观念中包含个人权利的思想，即视个人权利为正当的、合理的。如《法学阶梯》中说：“正义是给予每个人他应得的部分这种坚定而恒久的愿望”，“法律的基本原则是：为人诚实，不损害别人，给予每个人他应得的部分”，所以，“他们制度的重要职能之一，是要帮助确定和实现每个人的权利”（梁治平《书斋与社会之间》第119页，法律出版社1998年版）。而古代中国文化观念中，理想的社会是一种无私的“大同世界”，不承认个人利益的合理性和正当性，其生活中的法律不但不像西方法律那样是作为维护个人权利的一种保障而存在的，反而是要抑制个人利益。而个人权利的保有乃是作为人之生存与发展的最基本的需求。因此，大体而言，中国古代法律多是强行法，多是刑法罚则的规定。如果说，中国民众对法律无认同感，无亲近感，无自觉依法和守法的传统，那么，古代法律背离人性、压抑人性、践踏人性的规定可以说是一个重要的原因。